Komentovan rozhodnut    Zruen zadvacho zen

Možnost či nemožnost zrušit zadávací řízení kvůli vysokým nabídkovým cenám

Poznámka: komentáře RTS jsou v textu označeny modrým pozadím.

ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

ROZHODNUTÍ

Č. j.:ÚOHS-S0043/2017/VZ-08475/2017/521/MŽi

Brno: 9. března 2017

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 27. 1. 2017 na návrh ze dne 23. 1. 2017, jehož účastníky jsou

• • zadavatel – Dobrovolný svazek obcí Povaloví, IČO 72549921, se sídlem 751 01 Lobodice 39, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 2. 2. 2017 Ing. Pavlem Kocůrem, nar. 12. 6. 1974, bytem Drahonín 18, 592 61 Doubravník,
• • navrhovatel – společníci společnosti „SDRUŽENÍ PRO POLU 2“
  
  • o ČAK CZ, s.r.o., IČO 25515608, se sídlem Obvodová 3656/15, 767 01 Kroměříž,
  • o VÁHOSTAV – SK, a.s., IČO 31356648, se sídlem Priemyselná 6, 821 09 Bratislava, Slovenská republika,
  • o COMBIN BANSKÁ ŠTIAVNICA, s.r.o., IČO 31631134, se sídlem Kysihýbelská 29, 969 01 Banská Štiavnica, Slovenská republika,
  • o Vodohospodářské stavby Javorník-CZ s.r.o., IČO 26229455, se sídlem Benátky 17, 698 01 Veselí nad Moravou,

kteří za účelem získání veřejné zakázky „POLU - stoková síť, 2. část - obec Polkovice, Oplocany, Lobodice“ uzavřeli dne 21. 11. 2016 „SMLOUVU O SPOLEČNOSTI“, ve správním řízení zastoupeni na základě plné moci ze dne 3. 1. 2017 JUDr. Ľubomírem Vankem, advokátem, ev. č. ČAK 50189, IČO 02879051, se sídlem Bratislavská 3004/2, 695 01 Hodonín, ve věci přezkoumání úkonů cit. zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „POLU - stoková síť, 2. část - obec Polkovice, Oplocany, Lobodice“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 8. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 9. 2016 pod ev. č. zakázky 491385, ve znění oprav uveřejněných dne 24. 10. 2016 a dne 4. 11. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 170-306215, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 25. 10. 2016 pod ev. č. 2016/S 206-372580 a dne 4. 11. 2016 pod ev. č. 2016/S 213-387589, a jehož zrušení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 27. 12. 2016 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 12. 2016 pod ev. č. 2016/S 248-453598,
rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Dobrovolný svazek obcí Povaloví, IČO 72549921, se sídlem 751 01 Lobodice 39 – nedodržel postup stanovený v ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že svým rozhodnutím ze dne 20. 12. 2016 zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku „POLU - stoková síť, 2. část - obec Polkovice, Oplocany, Lobodice“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 8. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 9. 2016 pod ev. č. zakázky 491385, ve znění oprav uveřejněných dne 24. 10. 2016 a dne 4. 11. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 170-306215, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 25. 10. 2016 pod ev. č. 2016/S 206-372580 a dne 4. 11. 2016 pod ev. č. 2016/S 213-387589, a jehož zrušení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 27. 12. 2016 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 12. 2016 pod ev. č. 2016/S 248-453598, aniž by důvody uvedené cit. zadavatelem v „ROZHODNUTÍ ZADAVATELE O ZRUŠENÍ ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ“ ze dne 20. 12. 2016 spočívající v tom, že obdržel v předmětném zadávacím řízení nabídky s nabídkovými cenami značně převyšujícími předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, bylo možno považovat za důvody hodné zvláštního zřetele, jež se vyskytly v průběhu předmětného zadávacího řízení a pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Dobrovolného svazku obcí Povaloví, IČO 72549921, se sídlem 751 01 Lobodice 39 – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší „ROZHODNUTÍ ZADAVATELE O ZRUŠENÍ ZADÁVACÍHO ŘÍZENÍ“ ze dne 20. 12. 2016, kterým cit. zadavatel zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku „POLU - stoková síť, 2. část - obec Polkovice, Oplocany, Lobodice“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 31. 8. 2016 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 1. 9. 2016 pod ev. č. zakázky 491385, ve znění oprav uveřejněných dne 24. 10. 2016 a dne 4. 11. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 170-306215, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 25. 10. 2016 pod ev. č. 2016/S 206-372580 a dne 4. 11. 2016 pod ev. č. 2016/S 213-387589, a jehož zrušení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 27. 12. 2016 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 12. 2016 pod ev. č. 2016/S 248-453598.

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Dobrovolnému svazku obcí Povaloví, IČO 72549921, se sídlem 751 01 Lobodice 39 – ukládá:
uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Dobrovolný svazek obcí Povaloví, IČO 72549921, se sídlem 751 01 Lobodice 39, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 2. 2. 2017 Ing. Pavlem Kocůrem, nar. 12. 6. 1974, bytem Drahonín 18, 592 61 Doubravník (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) dne 31. 8. 2016 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „POLU - stoková síť, 2. část - obec Polkovice, Oplocany, Lobodice“, přičemž toto oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 1. 9. 2016 pod ev. č. zakázky 491385, ve znění oprav uveřejněných dne 24. 10. 2016 a dne 4. 11. 2016, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3. 9. 2016 pod ev. č. 2016/S 170-306215, ve znění dodatečných informací uveřejněných dne 25. 10. 2016 pod ev. č. 2016/S 206-372580 a dne 4. 11. 2016 pod ev. č. 2016/S 213-387589 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Zadavatel se v souladu s § 151 zákona nechal při výkonu práv a povinností podle zákona souvisejících se zadávacím řízením zastoupit obchodní společností PROVOD – inženýrská společnost, s.r.o., IČO 25023829, se sídlem V Podhájí 226/28, 400 01 Ústí nad Labem.

3. Předmět veřejné zakázky vymezil zadavatel v zadávací dokumentaci, konkrétně v dokumentu „ČÁST 1 Pokyny pro zpracování nabídky“ ze dne 17. 8. 2016 (dále jen „část 1 zadávací dokumentace“), v bodu 6. 2. následovně: „Předmětem veřejné zakázky je odkanalizování pro obec Polkovice, Oplocany, Lobodice[,] s následným čištěním odpadních vod na stávající ČOV v Kojetíně.“ Základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky je podle bodu 23. 1. části 1 zadávací dokumentace nejnižší nabídková cena.

4. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena ve výši 139 236 000,- Kč bez DPH.

5. Z „PROTOKOLU O JEDNÁNÍ KOMISE PRO OTEVÍRÁNÍ OBÁLEK“ ze dne 22. 11. 2016 (dále jen „protokol o otevírání obálek“) vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem šest nabídek, přičemž všechny nabídky vyhověly kontrole v souladu s § 71 odst. 7 zákona.

6. Rozhodnutím ze dne 20. 12. 2016 (dále jen „rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení“) zadavatel s odkazem na § 84 odst. 2 písm. e) zákona rozhodl o zrušení předmětného zadávací řízení.

7. Oznámení o zrušení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 12. 2016 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 27. 12. 2016 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 12. 2016 pod ev. č. 2016/S 248-453598.

8. Dne 5. 1. 2017 obdržel zadavatel námitky navrhovatele – společníků společnosti „SDRUŽENÍ PRO POLU 2“ ČAK CZ, s.r.o., IČO 25515608, se sídlem Obvodová 3656/15, 767 01 Kroměříž, VÁHOSTAV – SK, a.s., IČO 31356648, se sídlem Priemyselná 6, 821 09 Bratislava, Slovenská republika, COMBIN BANSKÁ ŠTIAVNICA, s.r.o., IČO 31631134, se sídlem Kysihýbelská 29, 969 01 Banská Štiavnica, Slovenská republika a Vodohospodářské stavby Javorník-CZ s.r.o., IČO 26229455, se sídlem Benátky 17, 698 01 Veselí nad Moravou, kteří za účelem získání předmětné veřejné zakázky uzavřeli dne 21. 11. 2016 „SMLOUVU O SPOLEČNOSTI“, ve správním řízení zastoupených na základě plné moci ze dne 3. 1. 2017 JUDr. Ľubomírem Vankem, advokátem, ev. č. ČAK 50189, IČO 02879051, se sídlem Bratislavská 3004/2, 695 01 Hodonín (dále jen „navrhovatel“) – ze dne 4. 1. 2017 proti rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení (dále jen „námitky“). Námitkám navrhovatele zadavatel rozhodnutím ze dne 15. 1. 2017 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“), které bylo navrhovateli doručeno dne 17. 1. 2017, nevyhověl.

9. Vzhledem k tomu, že se navrhovatel s rozhodnutím zadavatele o námitkách neztotožnil, podal dne 27. 1. 2017 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele ze dne 23. 1. 2017 (dále jen „návrh“).

II. OBSAH NÁVRHU

10. Navrhovatel v návrhu předně uvádí, že zadavatel zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku dle § 84 odst. 2 písm. e) zákona. Navrhovatel toto zrušení označuje za účelové, neboť z usnesení valné hromady zadavatele dovozuje, že tento pokračuje v zadávání veřejných zakázek, které svým předmětem souvisejí s předmětnou veřejnou zakázkou.

11. Navrhovatel dále vyjadřuje své přesvědčení, že se zadavatel v rozhodnutí o námitkách dostatečně nevypořádal s námitkami navrhovatele. Navrhovatel poukazuje na to, že zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že uchazeči nemohli předpokládat, že zadavatel bude schopen zajistit dofinancování předmětu veřejné zakázky. Navrhovatel se s uvedenou argumentací zadavatele neztotožňuje a má nadále za to, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, neboť v šetřeném případě nebyly naplněny podmínky pro zrušení zadávacího řízení dle ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona.

12. Dle navrhovatele v šetřeném zadávacím řízení neexistuje důvod hodný zvláštního zřetele, pro který by nebylo možno na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, přičemž dále vyjadřuje své přesvědčení, že zadavatelem tvrzený důvod nevznikl v průběhu zadávacího řízení. Navrhovatel dále uvádí, že zadávací řízení nebylo zrušeno bezodkladně a nadto zadavatel neodeslal písemné oznámení o zrušení zadávacího řízení ve lhůtě dle ust. § 84 odst. 8 zákona.

13. Navrhovatel dále poukazuje (s ohledem na skutečnost, že společníky společnosti „SDRUŽENÍ PRO POLU 2“ jsou i zahraniční dodavatelé) na nezbytnost „vykládat právo veřejných zakázek s ohledem na evropské předpisy a předpisy o ochraně investic, [...]“, neboť výklad umožňující zadavateli zrušit zadávací řízení z důvodů známých mu před zahájením zadávacího řízení, resp. z důvodů, jež mu měly být známy před zahájením zadávacího řízení, by dle navrhovatele „mohl narušit jednotný vnitřní trh, [...]“.

14. Navrhovatel dále v návrhu odkazuje na obsah námitek. Dodává, že pokud by zadavatel postupoval s péčí řádného hospodáře, zhodnotil by své rozpočtové možnosti, resp. zjistil by nedostatek finančních prostředků před zahájením zadávacího řízení. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatel má možnost vyhradit si v případě omezeného rozpočtu možnost vyloučit uchazeče, jehož nabídková cena překročí zadavatelem určenou nabídkovou cenu, přičemž takový postup by pak bylo možno považovat za transparentní.

15. Navrhovatel dále uvádí, že zadavatelem stanovená předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena velice nízko, což muselo být zadavateli známo, a zadavatel tudíž musel mít minimálně pochybnost, zda je možno za takovouto cenu předmět veřejné zakázky vůbec realizovat.

16. Navrhovatel dále v návrhu vyjadřuje své přesvědčení, že prověření možnosti financování předmětu veřejné zakázky měl zadavatel provést ještě před zahájením zadávacího řízení. Navrhovatel v souvislosti s šetřeným zadávacím řízením poukazuje na závěry Nejvyššího správního soudu obsažené v rozsudku č. j. 7 As 291/2015-26 ze dne 2. 6. 2016.

17. Navrhovatel uvádí, že spoléhal na to, že zadavatel bude v předmětném zadávacím řízení postupovat v souladu se zákonem, tudíž předpokládal, že má zajištěno financování předmětu veřejné zakázky. K zadavatelem tvrzenému ohrožení hospodářské existence členů zadavatele pak uvádí, že uvedenou skutečnost nemůže posoudit, a dále, že tato nebyla obsažena v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.

18. Navrhovatel uzavírá, že zadavatel porušil zejména základní zásady obsažené v § 6 odst. 1 zákona, když zrušil předmětné zadávací řízení v rozporu s § 84 zákona. Proto navrhuje, aby bylo rozhodnuto o zrušení rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení a dále rozhodnutí o námitkách a oznámení o zrušení zadávacího řízení.

19. Navrhovatel současně navrhuje, aby Úřad nařídil předběžné opatření spočívající v pozastavení předmětného zadávacího řízení[2], případně předběžné opatření spočívající v zákazu zahájit zadávací řízení na veřejnou zakázku s týmž předmětem plnění, jako je předmět plnění předmětné veřejné zakázky.

Komentář RTS
Je to zcela jasné. Navrhovatel měl nejnižší nabídkovou cenu a zrušením zadávacího řízení bylo zmařeno jeho úsilí v podání nejvhodnější nabídky, tak proti tomu brojí.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

20. Úřad obdržel návrh dne 27. 1. 2017 a tímto dnem bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

21. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:
zadavatel,
navrhovatel.

22. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0043/2017/VZ-03021/2017/521/MŽi ze dne 30. 1. 2017.

23. Dne 3. 2. 2017 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne spolu s částí dokumentace o veřejné zakázce.

Vyjádření zadavatele

24. Zadavatel ve svém vyjádření předně vyjadřuje své přesvědčení, že postupoval v souladu se zákonem a věcně správně, když rozhodl o zrušení zadávacího řízení dle § 84 odst. 2 zákona z důvodu překročení „předpokládané nabídkové ceny“ řádově o desítky miliónů korun, neboť předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena na 139 236 000,- Kč bez DPH a nejnižší nabídková cena činila 159 295 979,52 Kč bez DPH. Zadavatel uvádí, že nepředpokládal takovéto navýšení ceny a „neměl na úhradu takto vysoké nabídkové ceny zajištěno financování.“

25. Zadavatel dále uvádí, že jeho zdroje jsou omezené, nicméně měl dostatečně zajištěno financování veřejné zakázky ve výši její předpokládané hodnoty, a to především z dotačních titulů OPŽP[3]. Dodává, že po předložení nabídek (tj. po zjištění nabídkových cen) prověřil možnosti financování nad rámec předpokládané hodnoty veřejné zakázky u členů zadavatele, kteří jsou dle stanov zadavatele povinni podílet se na financování předmětu veřejné zakázky (tj. obec Oplocany, obec Polkovice a obec Lobodice), přičemž dospěl k závěru, že za předpokladu, že cena předmětu veřejné zakázky bude činit 159 295 979,52 Kč bez DPH, není žádný ze jmenovaných členů zadavatele schopen financovat svůj podíl na předmětu veřejné zakázky.

26. Dále zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že podle „Pravidel pro žadatele a příjemce podpory z OPŽP 2014-2020“ byla v 21. výzvě OPŽP stanovena maximální cena díla ve výši 90 000,- Kč/připojeného obyvatele, tj. celkem mohl zadavatel žádat na stavební práce 139 050 000,- Kč bez DPH, přičemž maximální výše podpory z OPŽP by pak činila 88 644 000,- Kč. Zadavatel dále připustil teoretickou možnost podpory z fondu Olomouckého kraje.

27. Následně zadavatel opakovaně konstatuje, že z provedené analýzy financování vyplývá, že předmět veřejné zakázky nelze realizovat, a dodává, že nabídkové ceny se výrazně lišily od jeho předpokladu, tudíž přistoupil k jedinému možnému řešení nastalé situace, tj. ke zrušení předmětného zadávacího řízení.

28. Zadavatel dále doplňuje, že pověřil projektanta úpravou stávající projektové dokumentace tak, aby tato tvořila funkční celek a současně byla financovatelná v limitech stanovených OPŽP a ve finančních možnostech jednotlivých členů zadavatele.

29. V závěru svého vyjádření zadavatel navrhuje, aby Úřad předmětný návrh navrhovatele zamítl.

Další průběh správního řízení

30. Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S0043/2017/VZ-05315/2017/521/MŽi ze dne 10. 2. 2017 určil zadavateli lhůtu pro předložení originální dokumentace o veřejné zakázce, která dosud Úřadu nebyla předložena, zejména rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení, písemné zprávy zadavatele, oznámení zadavatele o zrušení zadávacího řízení, námitek a rozhodnutí o námitkách, včetně dokladů prokazujících odeslání a doručení uvedených písemností.

31. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0043/2017/VZ-05435/2017/521/MŽi ze dne 10. 2. 2017 uložil Úřad na návrh navrhovatele zadavateli předběžné opatření spočívající v zákazu zahájit zadávací řízení na veřejnou zakázku s týmž předmětem plnění, jako je předmět plnění předmětné veřejné zakázky.

32. Dne 15. 2. 2017 obdržel Úřad zbývající část dokumentace o veřejné zakázce.

33. Dne 23. 2. 2017 umožnil Úřad navrhovateli nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0043/2017/VZ.

34. Usnesením č. j. ÚOHS-S0043/2017/VZ-07040/2017/521/MŽi ze dne 24. 2. 2017 stanovil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

35. Dne 2. 3. 2017 umožnil Úřad zadavateli nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0043/2017/VZ.

36. Dne 6. 3. 2017 (po uplynutí lhůty, ve které se mohli účastníci řízení vyjádřit k podkladům rozhodnutí, stanovené Úřadem v usnesení č. j. ÚOHS-S0043/2017/VZ-07040/2017/521/MŽi ze dne 24. 2. 2017) obdržel Úřad vyjádření navrhovatele ze dne 2. 3. 2017, ve kterém se navrhovatel vyjadřuje k vyjádření zadavatele. Navrhovatel opětovně uvádí, že nebyly splněny podmínky pro zrušení zadávacího řízení dle ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona. K zadavatelem uvedené analýze financování předmětu zadávacího řízení uvádí, že tato nebyla součástí rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, a poukazuje na její nerelevantnost. Dále poukazuje na to, že se zadavatel ve svém vyjádření nevyjádřil „k nastavení předpokládané hodnoty, ani ke způsobu přijetí námitek a jejich rozhodnutí o nich“. Závěrem svého vyjádření navrhovatel označuje argumentaci zadavatele za účelovou.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

37. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obsahu dokumentace o veřejné zakázce, konstatuje, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

38. Před zkoumáním samotného postupu zadavatele se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda Dobrovolný svazek obcí Povaloví naplňuje definici (veřejného) zadavatele podle zákona.

39. Ustanovení § 2 zákona definuje zadavatele veřejné zakázky, přičemž z odst. 2 písm. d) citovaného ustanovení vyplývá, že veřejným zadavatelem je rovněž jiná právnická osoba, pokud 1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a 2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.

40. Z § 49 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, vyplývá, že dobrovolný svazek obcí je právnickou osobou, přičemž jeho členy mohou být jen obce.

41. Z čl. I. „Název a sídlo členů dobrovolného svazku obcí“ Stanov „Dobrovolného svazku obcí Povaloví“ ze dne 30. 8. 2011[4] (dále jen „stanovy“) vyplývá, že členy zadavatele jsou obec Lobodice, IČO 00301523, se sídlem 751 01 Lobodice 39 (dále je „obec Lobodice“), obec Oplocany, IČO 00636444, se sídlem 751 01 Oplocany 100 (dále je „obec Oplocany“), obec Polkovice, IČO 00301752, se sídlem 751 44 Polkovice 15 (dále jen „obec Polkovice“) a obec Uhřičice, IČO 00636657, se sídlem 752 01 Uhřičice 111 (dále jen „obec Uhřičice“).

42. Podle čl. III. „Předmět činnosti a účel svazku obcí“ stanov je předmětem činnosti zadavatele především „[o]chrana životního prostředí odváděním a čištěním odpadních vod na území katastru obcí uvedených v čl. II smlouvy a to prosazováním společných zájmů, spočívajících v realizaci výstavby kanalizace pro obce Lobodice, Polkovice, Oplocany a Uhřičice, dle zpracované projektové dokumentace a jejich následného provozu.“

43. Podle § 1 odst. 2 zákona č. 274/2001 Sb., o vodovodech a kanalizacích pro veřejnou potřebu a o změně některých zákonů (zákon o vodovodech a kanalizacích), ve znění pozdějších předpisů, se vodovody a kanalizace pro veřejnou potřebu zřizují a provozují ve veřejném zájmu.

44. Ze čl. VII. „Valná hromada“ stanov vyplývá, že valná hromada je nejvyšším orgánem zadavatele rozhodujícím o všech záležitostech zadavatele a je složena ze zástupců všech členů zadavatele, přičemž své zástupce jmenuje a odvolává příslušné zastupitelstvo konkrétního člena zadavatele (tedy zastupitelstva jednotlivých obcí). Každý ze členů zadavatele (tj. každá ze jmenovaných obcí) pak má ve valné hromadě pět svých zástupců, přičemž každý z nich má při hlasování jeden hlas. Z uvedeného článku stanov dále vyplývá, že do pravomocí valné hromady mj. náleží volba a odvolání předsedy představenstva a místopředsedů představenstva a dále volba a odvolání předsedy a členů kontrolní a revizní komise.

45. Ze čl. VIII. „Představenstvo“ stanov vyplývá, že čtyřčlenné představenstvo, které je tvořeno předsedou a třemi místopředsedy, je výkonným orgánem svazku obcí.

46. Ze čl. IX. „Kontrolní a revizní komise“ stanov vyplývá, že kontrolní a revizní komise je orgánem kontrolujícím veškerou činnost svazku obcí.

47. Z výše uvedeného je zřejmé, že zadavatel je právnickou osobou, která byla zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu (ochrana životního prostředí, zřízení kanalizace), které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a veřejný zadavatel, resp. veřejní zadavatelé [v šetřeném případě obce jakožto veřejní zadavatelé dle § 2 odst. 2 písm. c) zákona] jmenují členy jejího vrcholného orgánu (valné hromady), kteří pak mohou volit a odvolávat členy jejího výkonného orgánu (představenstva) a kontrolního orgánu (kontrolní a revizní komise). V tomto smyslu je tedy zadavatel (Dobrovolný svazek obcí Povaloví) veřejnými zadavateli prostřednictvím členů valné hromady [kteří při rozhodování o záležitostech zadavatele zastupují zájmy těch obcí (tj. členů zadavatele), jimiž jsou jmenováni] ovládán.

48. Zadavatel je tak veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, pročež se na něj vztahují ustanovení zákona o veřejných zakázkách. Pouze nad rámec uvedeného pak Úřad poznamenává, že tato skutečnost ostatně nebyla v průběhu správního řízení ze strany zadavatele jakkoli rozporována.

Komentář RTS
Není zcela zřejmé, proč tak rozsáhlé zdůvodnění toho, že Svazek obcí je veřejný zadavatel, ale asi to tak ve správním řízení musí být.

Relevantní ustanovení zákona

49. Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

50. Podle § 13 odst. 1 zákona se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty.

51. Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

52. Podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona může zadavatel bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pouze pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o veřejné zakázce

53. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel registroval u Ministerstva životního prostředí projekt s názvem „POLU – stoková síť, 2. část – obec Polkovice, Oplocany, Lobodice“ pod identifikačním číslem projektu CZ.05.1.30/0.0/0.0/15_021/0001304, přičemž jeho cílem je výstavba kanalizace ve výše uvedených obcích.

54. V bodu 6. 2. části 1 zadávací dokumentace je mj. k výši předpokládané hodnoty veřejné zakázky uvedeno následující: „předpokládaná celková cena veřejné zakázky: 139 236 000,- Kč bez DPH (21%).“

55. V čl. 9. „FINANCOVÁNÍ“ části 1 zadávací dokumentace je uvedeno, že předmětná veřejná zakázka „je financována z Operačního programu Životní prostředí (OPŽP) a z vlastních zdrojů zadavatele.“

56. V čl. 16. „POŽADAVKY NA JEDNOTNÝ ZPŮSOB ZPRACOVÁNÍ NABÍDKOVÉ CENY, MĚNA, PLATEBNÍ PODMÍNKY“ části 1 zadávací dokumentace je v bodu 16. 1. uvedeno, že „nabídková cena bude stanovena za kompletní splnění veřejné zakázky v souladu se zadávací dokumentací jako nejvýše přípustná, kterou bude možno překročit pouze v případech upravených v Části 2 ‚Návrh smlouvy o dílo‘ Zadávací dokumentace. Nabídková cena musí zahrnovat veškeré nutné náklady, jejichž vynaložení uchazeči předpokládají při plnění veřejné zakázky, a to včetně dopravy a pojištění pro transport, poplatky, vedlejší náklady např. na zařízení staveniště, předpokládaná rizika spojená s umístěním stavby, provozem objednatele, kursové vlivy, obecný vývoj cen, apod. Nabídková cena musí obsahovat i náklady na vypracování dokumentace skutečného provedení dokončeného díla a geodetického zaměření dokončeného díla a propagaci.“

57. V čl. 27. „ZRUŠENÍ VEŘEJNÉ ZAKÁZKY A OSTATNÍ USTANOVENÍ“ části 1 zadávací dokumentace je v bodu 27. 6. mj. uvedeno, že „zadavatel zruší veřejnou zakázku také v případě, že i nejnižší nabídková cena přesáhne finanční objem nebo ekonomické možnosti zadavatele.“

58. V čl. V. „CENA ZA DÍLO, PLATEBNÍ PODMÍNKY“ Návrhu smlouvy o dílo včetně obchodních podmínek, který tvoří ČÁST 2 zadávací dokumentace (dále jen „návrh smlouvy o dílo“) je v bodu 5. 1. uvedeno, že „cena celkem bez DPH byla sjednána jako cena nejvýše přípustná.“

59. Z protokolu o otevírání obálek vyplývá, že zadavatel obdržel nabídky šesti uchazečů, přičemž nejnižší nabídková cena činila 159 295 979,52 Kč bez DPH a nejvyšší nabídková cena činila 186 967 078,72 Kč bez DPH. Z protokolu o otevírání obálek dále vyplývá, že uvedenou nejnižší nabídkovou cenu obsahovala nabídka navrhovatele.

60. V rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení je v části „Odůvodnění“ uvedeno následující: „S ohledem na skutečnost, že v průběhu zadávacího řízení se vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, rozhoduje tímto o zrušení zadávacího řízení v souladu s § 84 odst. 2 písm. e) zákona bez zbytečného odkladu.

Důvody hodné zvláštního zřetele, které se vyskytly v průběhu zadávacího řízení a pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, shledal zadavatel v tom, že obdržel nabídky, jejichž nabídková cena (jediné hodnotící kritérium) byla o značnou finanční částku vyšší (o cca 20 až 47 mil. Kč bez DPH) než cena díla předpokládaná (139,236 mil. Kč bez DPH). Na základě ustanovení zákona, v souladu se zadávacími podmínkami v Části 1, čl. 27, odst. 27.6, zadavatel rozhodl, že ruší zadávací řízení z toho důvodu, že i nejnižší nabídková cena nabídky, kterou ve lhůtě pro podání nabídek přijal, přesáhla jeho ekonomické možnosti.“

Komentář RTS
Zadavatel v tomto případě již v zadávací dokumentaci sdělil dodavatelům, že zruší veřejnou zakázku v případě, že i nejnižší nabídková cena přesáhne finanční objem nebo ekonomické možnosti zadavatele. Bohužel, zadavatel opomněl nebo nepředpokládal, že by si tuto podmínku vyložil někdo jinak, než ve vztahu k popsané předpokládané hodnotě. Takže zadávací dokumentace neobsahovala žádnou kvantitativní hranici ekonomických možností zadavatele, nad kterou již zadavatel nemůže nabídky dodavatelů akceptovat.

Další zjištěné skutečnosti

61. Z dokumentu „Seznam projektů v 18., 21., 22., 23. a 24. výzva (prioritní osy 1 a 3) schválených Řídicím orgánem OPŽP k podpoře na základě doporučení Výběrové komise Řídicího orgánu OPŽP, konané dne 20. 5. 2016“ vyplývá, že zadavatelem předložený projekt s názvem „POLU – stoková síť, 2. část – obec Polkovice, Oplocany, Lobodice“, registrační číslo projektu CZ.05.1.30/0.0/0.0/15_021/0001304, byl schválen k podpoře, přičemž příspěvek Evropské unie na předmětný projekt činí 92 318 925,- Kč.

62. Z nezávazného příslibu bankovního úvěru České spořitelny a.s. (dále jen „banka“) ze dne 9. 12. 2015, který zadavatel doložil Úřadu v rámci svého vyjádření, vyplývá, že banka je připravena k poskytnutí bankovního úvěru ve výši 54 000 000,- Kč zadavateli za předpokladu splnění vymezených podmínek, přičemž jednou z podmínek pro poskytnutí předmětného úvěru je, že „celková výše nákladů na realizaci Projektu[6] nepřekročí částku 149 000 000 Kč [...]“.

63. V čl. XI. „Hospodaření svazku“ stanov je bodu XI. 1. uvedeno, že „svazek sestavuje svůj rozpočet a hospodaří podle něj. Rozpočet je sestavován na příslušný kalendářní rok a vyúčtování výsledků hospodaření se provádí do 6 měsíců po skončení kalendářního roku“, přičemž z bodu VII. 5. stanov vyplývá, že schvalování rozpočtu svazku a jeho změn náleží do pravomocí valné hromady. V bodu XI. 3. stanov je pak uvedeno, že „členové svazku obcí se zavazují uhradit podíl nákladů na realizaci účelu svazku obcí, pro který byl svazek obcí vytvořen. Tento podíl bude určen projektem na realizaci stavby.“

64. Z rozpočtu zadavatele na rok 2016, který byl schválen na zasedání Valné hromady Dobrovolného svazku obcí Povaloví, konaném dne 26. 4. 2016 usnesením 5/25/2016, vyplývá, že pro předmětný rok zadavatel hospodařil s příjmy v celkové výši 5 376 933,83 Kč, přičemž ve výdajové části rozpočtu není vyčleněna konkrétní částka pro výstavbu kanalizace v obcích Polkovice, Oplocany, Lobodice, pouze je v ní uvedena rezerva ve výši 4 210 493,83 Kč.

65. Z rozpočtu obce Lobodice na rok 2016, který byl schválen na 12. veřejném zasedání zastupitelstva obce Lobodice konaném dne 2. 3. 2016, vyplývá, že obec Lobodice pro předmětný rok hospodařila s celkovými příjmy ve výši 12 756 031,26 Kč, přičemž na investici spočívající v odvádění a čištění odpadních vod byla vyčleněna částka ve výši 800 000,- Kč.

66. Z rozpočtu obce Oplocany na rok 2016, který byl schválen na 8. veřejném zasedání zastupitelstva obce Oplocany konaném dne 18. 12. 2015, vyplývá, že obec Oplocany pro předmětný rok hospodařila s celkovými příjmy ve výši 3 055 850,- Kč, přičemž ve výdajové části rozpočtu není vyčleněna konkrétní částka pro výstavbu kanalizace v obci.

67. Z rozpočtu obce Polkovice na rok 2016, který byl schválen usnesením č. 8/2016 na 8. veřejném zasedání zastupitelstva obce Polkovice konaném dne 1. 3. 2016, vyplývá, že obec Polkovice pro předmětný rok hospodařila s celkovými příjmy ve výši 6 226 000,- Kč, přičemž na investici do odpadních vod byla vyčleněna částka ve výši 1 000 000,- Kč.

Právní posouzení

K možnosti zrušit zadávací řízení obecně

68. Úřad k problematice zrušení zadávacího řízení obecně konstatuje, že zákonodárce rozlišuje mezi zákonnou povinností zrušit zadávací řízení a fakultativní možností zadavatele zrušit zadávací řízení v případech stanovených zákonem. Obligatorně se zadávací řízení ruší podle ustanovení § 84 odst. 1 zákona, fakultativně za podmínek stanovených v ustanovení § 84 odst. 2 až 5 zákona.

69. Jak již uvedl Úřad dříve ve svých rozhodnutích, zákon dává zadavateli možnost zrušit zadávací řízení jen z důvodů taxativně vymezených, což má vést k omezení možnosti zneužití tohoto práva a současně k zachování právní jistoty uchazečů o veřejnou zakázku, neboť, jak uvádí Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 30 Af 65/2013 – 70 ze dne 15. 10. 2015,
„zákon o veřejných zakázkách zrušení zadávacího řízení nepreferuje. Účelem každého zadávacího řízení by měl být výběr nejvhodnějšího řešení, uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a její uskutečnění, a sice na základě výběru pro zadavatele nejvýhodnější nabídky (ať už na základě nejnižší ceny či celkově ekonomicky nejvhodnější nabídky) při dodržení zásad uvedených v § 6 zákona o veřejných zakázkách [...].“

Komentář RTS
To je logické, tedy že zákon zrušení zadávacího řízení nepreferuje, ale zde je okolnost, která jasně vykazuje znaky neekonomického čerpání veřejných prostředků a to by mělo být možností ke zrušení zadávacího řízení. Nelze totiž vnímat zákon tak, že preferuje výběr nabídky a uzavření smlouvy za každou cenu.

70. Výkladu ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona, tj. možnosti zrušit zadávací řízení z důvodů hodných zvláštního zřetele, se soudy opakovaně věnují ve své rozhodovací praxi. Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 2 Afs 64/2009-109 ze dne 27. 1. 2010 k tomuto uvádí následující: „Důvody hodné zvláštního zřetele jsou typickým neurčitým právním pojmem. V zákoně jeho definice obsažena není, a tedy je třeba mu přisoudit takový význam, který nejlépe odpovídá povaze, smyslu a účelu toho, co zákon o veřejných zakázkách upravuje. [...] Účelem zákona o veřejných zakázkách je vytvořit prostředí, v němž si zadavatel (definovaný v § 2 zákona o veřejných zakázkách) bude moci vybrat na základě transparentního postupu a předem definovaných kritérií nejvýhodnější nabídku a vytvořit mezi relevantními soutěžiteli nediskriminační konkurenční prostředí. Zásady postupu zadavatele jsou výslovně obsaženy v § 6 zákona o veřejných zakázkách, v němž je uvedeno, že zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zadávací řízení tak musí být zcela pregnantně vymezeno a podmínky nesmí být měněny v jeho průběhu a vybraný uchazeč nesmí být ex post vyloučen pro subjektivní pocit zadavatele. Pokud budou zadávací podmínky nejasné nebo následně umožní více výkladů pro výběr nejvýhodnější nabídky (kdy fakticky jen na zadavateli bude, aby libovolně prohlásil, který výklad je správný a kdo bude tedy vybrán), pak je postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky reálně nekontrolovatelným. [...] Jakékoliv zrušení zadávacího řízení v případě veřejné zakázky [...] musí být vykládáno restriktivně, aby bylo zamezeno libovůli (svévoli) veřejného zadavatele, která by mohla vyústit v korupci či nepřípustnou veřejnou odplatu [...]. Proto je třeba ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona o veřejných zakázkách a zejména slovní spojení ‚důvody zvláštního zřetele hodné‘ vykládat jako důvody objektivní, stojící vně veřejného zadavatele, nikoliv jako důvody subjektivního rázu, které by popřely smysl jmenovaného zákona.“

Komentář RTS
Jakkoliv lze s výkladem soudu souhlasit, logika použití tohoto výkladu v daném případě se vytrácí. V tomto případě zadavatel předpokládal, že zaplatí 139 mil. Kč (viz předpokládaná hodnota – tj., výše očekávané úplaty zadavatele) a má zaplatit podle nejnižší nabídkové ceny o 20 mil. Kč více. Pokud toto není důvodem hodným zvláštního zřetele, pak už jím není nic.

71. Lze tedy shrnout, že při posuzování důvodů, které vedly zadavatele ke zrušení zadávacího řízení dle ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona, je nezbytné, aby důvody vedoucí ke zrušení zadávacího řízení nastaly objektivně, tj. nezávisle na vůli zadavatele, a dále aby podmínky pro zrušení zadávacího řízení byly naplněny kumulativně, tj. k úkonu zrušení zadávacího řízení musí dojít bez zbytečného odkladu a dále se důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, musí vyskytnout až v samotném průběhu zadávacího řízení.

Komentář RTS
Zdá se, že v tomto řízení vše odpovídá výše popsanému posouzení. Nabídky s „vysokými“ cenami byly podány až v průběhu řízení a zadavatel neměl na jejich podání žádný vliv. Na posouzení a zjištění toho, zda bude či nebude moci potřebné finanční prostředky zajistit, potřebuje zadavatel určitý čas, zrušit bezodkladně tedy znamená, že jde o zrušení po provedení nějakého nezbytného průzkumu jeho finančních možností. Takže argumentace či podmínky popsané v bodě 71 byly v tomto řízení dle našeho názoru zcela splněny.

72. Při posouzení, zda se v šetřeném zadávacím řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele podle § 84 odst. 2 písm. e) zákona, je pak třeba vycházet pouze z důvodů uvedených zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, neboť v něm musí zadavatel uvést všechny relevantní důvody, pro které zadávací řízení zrušil, přičemž odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení by mělo být dostatečně konkrétní a srozumitelné, a to zejm. z hlediska přezkoumatelnosti takového rozhodnutí. K této skutečnosti se vyjádřil i předseda Úřadu např. ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R413/2013/VZ-22401/2014/310/MLr ze dne 23. 10. 2014, ve kterém uvádí, že „základem pro skutková zjištění Úřadu při právním posouzení zákonnosti úkonu zadavatele – rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení – jsou samotné důvody, které zadavatel formuloval právě ve svém rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení. Zadavatel je oprávněn zrušit zadávací řízení jen ze zákonem stanovených podmínek, a při formulaci důvodů, pro které zrušil zadávací řízení, je povinen dodržovat zásady uvedené v ustanovení § 6 zákona. Ze zásady transparentnosti pak vyplývá požadavek na jednoznačné, konkrétní, a tím i přezkoumatelné rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení, aby se s nimi mohli seznámit zájemci či uchazeči a následně ve správním řízení (případně při prošetřování podnětu) také Úřad.“ Obdobně se předseda Úřadu rovněž vyjádřil rovněž ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-R125/2015/VZ-20696/2015/321/MMl ze dne 3. 8. 2015, ve kterém uvádí, že Úřad není při přezkoumání postupu zadavatele oprávněn přihlížet k jiným důvodům, než k důvodům uvedeným zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, a Úřad není tedy oprávněn posuzovat „ ani důvody, o kterých je přesvědčen navrhovatel a ani důvody, které později vznášel zadavatel ve svém vyjádření.“ Z výše uvedeného tedy vyplývá, že Úřad přezkoumává oprávněnost zrušení zadávacího řízení zadavatelem pouze vzhledem k důvodům uvedeným přímo v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.

Komentář RTS
Ani v tomto případě nemá z hlediska logiky věci orgán dohledu pravdu. Důvody pro zrušení buď existují, nebo neexistují, a to bez ohledu na to, zda je zadavatel řádně a úplně popsal ve svém rozhodnutí. Posuzovat stav věci pouze podle toho, co zadavatel popsal v rozhodnutí, bez ohledu na skutečný stav zadávacího řízení není správné.

K důvodům pro zrušení zadávacího řízení uváděným zadavatelem

73. Zadavatel v odůvodnění rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení uvádí, že oním důvodem hodným zvláštního zřetele, pro který nelze na zadavateli požadovat, aby pokračoval v zadávacím řízení, je skutečnost, že „obdržel nabídky, jejichž nabídková cena (jediné hodnotící kritérium) byla o značnou finanční částku vyšší (o cca 20 až 47 mil. Kč bez DPH) než cena díla předpokládaná (139,236 mil. Kč bez DPH).“ V odůvodnění je dále uvedeno, že i nejnižší nabídková cena z obdržených nabídek přesahuje ekonomické možnosti zadavatele.

74. Úřad se tudíž zabýval otázkou, zda je skutečnost, že zadavatel obdržel nabídky s nabídkovými cenami, které překračují ekonomické možnosti zadavatele, důvodem hodným zvláštního zřetele, jenž se vyskytl v průběhu zadávacího řízení a pro který nelze na zadavateli požadovat, aby v tomto řízení pokračoval.

75. Mezi skutečnosti, jež jsou důvodem pro zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, lze obecně zařadit i nedostatek finančních prostředků potřebných k úhradě nákladů na veřejnou zakázku. Uvedený nedostatek finančních prostředků však musí nastat mimořádně, nepředvídaně a v průběhu zadávacího řízení, např. za situace, kdy byla zadavateli přislíbena dotace a před ukončením zadávacího řízení je zřejmé, že tuto dotaci zadavatel neobdrží, na majetek zadavatele je vyhlášen konkurz, nebo zadavatel vstoupí do likvidace, atd. (viz k tomu např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2009-109 ze dne 27. 1. 2010 či 7 As 291/2015-26 ze dne 2. 6. 2016).

76. Za objektivní důvody, kvůli kterým by nebylo možné v zadávacím řízení pokračovat, však nelze považovat důvody na straně zadavatele, kvůli kterým přestane mít pouze zájem v zadávacím řízení pokračovat, nebo rovněž důvody, které měl zadavatel znát již na počátku zadávacího řízení. K uvedenému závěru dospěl i Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 7 As 291/2015 – 26 ze dne 2. 6. 2016, ve kterém uvádí, že „je nutno důvody, pro které bylo zrušeno zadávacího řízení, posuzovat na základě konkrétních skutkových okolností dané věci, přičemž je zapotřebí postavit najisto, že vzniklé situaci, mající vyústění ve zrušení zadávacího řízení, nemohl zadavatel svým jednáním objektivně předejít. Za objektivní nelze považovat takový důvod, který měl zadavatel znát na počátku zadávacího řízení“

77. Nejvyšší správní soud se pak v rozsudku č. j. 7 As 291/2015 – 26 ze dne 2. 6. 2016 zabýval situací, kdy se důvod hodný zvláštního zřetele týkal financování veřejné zakázky. V předmětném rozsudku Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že „pokud stěžovatel [tj. zadavatel – pozn. Úřadu] již na počátku zadávacího řízení (v posuzovaném případě dokonce ještě v dostatečném předstihu) věděl, že je v množství finančních prostředků určených na realizaci veřejné zakázky omezen a patřičným způsobem na to nereagoval, ačkoliv disponoval nástroji, kterými mohl dát najevo výši nabídkové ceny, která pro něj není akceptovatelná, nelze tuto skutečnost považovat za důvod hodný zvláštního zřetele, tedy důvod objektivní, stojící vně zadavatele, který není závislý na jeho vůli. Pokud by zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky jako maximální a nepřekročitelnou nabídkovou cenu, byl by oprávněn vyřadit všechny nabídky tuto cenu překračující. Uchazeči s takto vyřazenými nabídkami by byli následně podle ust. § 76 odst. 6 zákona o veřejných zakázkách bezodkladně vyřazeni. Pokud by z účasti v zadávacím řízení byli vyloučeni všichni dodavatelé, zrušil by zadavatel bez zbytečného odkladu zadávací řízení podle ust. § 84 odst. 1 písm. b) zákona o veřejných zakázkách. [...]. Pokud uvnitř zadavatele existují omezující podmínky, tedy jako v tomto případě namítaný nedostatek finančních prostředků určených rozpočtem zadavatele na realizaci veřejné zakázky, je na zadavateli, aby využil dostupných nástrojů a v rámci možností tomu přizpůsobil výzvu k podání nabídky i zadávací dokumentaci veřejné zakázky.“

78. Z uvedeného vyplývá, že toliko tvrzený nedostatek finančních prostředků bez dalšího nemůže být považován za důvod hodný zvláštního zřetele, pro který nelze na zadavateli požadovat, aby pokračoval v zadávacím řízení.

Komentář RTS
Je logické, že závěry soudu a tedy i Úřadu se opírají o objektivitu důvodů pro případné zrušení zadávacího řízení, protože dodavatelé musí mít alespoň určitou míru jistoty, že zadávací řízení, v němž vynaloží úsilí a náklady na zpracování nabídky bude řádně dokončeno. Ale v tomto případě se nikdo nezamyslel nad postavením zadavatele, co bude dělat, když jej postoj rozhodovacích orgánů donutí uzavřít smlouvu, na jejíž úhradu nemá finanční prostředky. Zadavatel, přece všem řekl, jakou úhradu za splnění veřejné zakázky předpokládá (viz údaj o předpokládané hodnotě) a jsou-li všechny podané nabídky vyšší, než předpoklad zadavatele, má zadavatel možnost buď zvýšené finanční prostředky zabezpečit, nebo zadávací řízení zrušit. Jiná alternativa neexistuje. Je-li zadavatel Svazek obcí, jehož členy jsou malé obce s rozpočtem v řádu jednotek milionů korun, pak zvýšení jejich podílu na financování stavby, byť jen o několik stovek tisíc, je významným zásahem do jejich hospodaření a může způsobit i ekonomický kolaps obce. Proč tyto či obdobné úvahy nevzal Úřad v potaz, je otázkou.

79. V šetřeném případě zadavatel v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení označil jako důvod pro zrušení nedostatek finančních prostředků, resp. tu skutečnost, že obdržel nabídky s nabídkovými cenami, které značně přesahovaly předpokládanou cenu předmětu veřejné zakázky a jeho ekonomické možnosti.

80. Předpokládanou celkovou cenu veřejné zakázky (která svojí hodnotou odpovídá předpokládané hodnotě veřejné zakázky uvedené oznámení o zakázce odeslaném k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek) uvedl zadavatel v bodu 6. 2. části 1 zadávací dokumentace. Uvedená předpokládaná celková cena veřejné zakázky není v žádné části zadávací dokumentace uvedena jako maximálně přípustná či nepřekročitelná, přičemž v zadávací dokumentaci není uvedena ani jiná číselně vyjádřená hodnota veřejné zakázky, jež by byla označena za maximálně přípustnou či nepřekročitelnou (viz k tomu bod 54. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

81. Ze zadávací dokumentace dále vyplývá, že financování veřejné zakázky je zajištěno z Operačního programu Životní prostředí a vlastních zdrojů zadavatele. Z žádné části zadávací dokumentace není zřejmé, jak velký objem finančních prostředků má zadavatel na financování předmětu veřejné zakázky k dispozici.

82. Skutečnost, že má zadavatel omezené finanční prostředky, které může využít na úhradu předmětu plnění veřejné zakázky, tedy nemohla být uchazečům o veřejnou zakázku známa, neboť jak vyplývá z výše uvedeného, nebyla tato informace zřejmá ze zadávací dokumentace, proto tato skutečnost nemůže jít k tíži uchazečům o předmětnou veřejnou zakázku.

83. Úřad dále poukazuje na skutečnost, že rozpočet zadavatele na rok 2016 byl schválen dne 26. 4. 2016, rozpočty obcí, které jsou členy zadavatele a které dle stanov mají hradit podíl nákladů na veřejné zakázce (viz bod 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tj. obcí Polkovice, Oplocany a Lobodice, na rok 2016 byly schváleny do 2. 3. 2016 (viz k tomu bod 65. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Předmětné zadávací řízení bylo zahájeno dne 31. 8. 2016. K uvedenému datu byla již zadavateli známa i výše dotace z Operačního programu Životní prostředí, stejně jako nepřekročitelná výše nákladů, jež podmiňovala poskytnutí bankovního úvěru pro financování veřejné zakázky (viz k tomu bod 61. a 62. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

84. S ohledem na uvedené je tedy zřejmé, že si zadavatel ještě před zahájením zadávacího řízení musel být vědom skutečnosti, že jeho finanční zdroje jsou omezené. Částka, kterou mohl na veřejnou zakázku použít, byla zadavateli známa a nic mu nebránilo v tom, aby informaci o finanční hranici (omezení) deklaroval při stanovení zadávacích podmínek. Jak vyplývá ze skutkových zjištění Úřadu, zadavatel nic takového neučinil. Úřad připomíná, že je to pouze zadavatel, který je odpovědný za správnost a úplnost zadávacích podmínek. Pokud tedy zadavatel nevyužil možnosti stanovit maximálně přípustnou nabídkovou cenu, jde tato skutečnost plně k jeho tíži.

85. Z uvedeného dále vyplývá, že „nedostatek finančních prostředků“ na straně zadavatele nemohl nastat až v průběhu zadávacího řízení, neboť maximální částka, kterou měl zadavatel k dispozici pro úhradu veřejné zakázky, mu byla známa ještě před zahájením zadávacího řízení. Nelze mít tedy za to, že obdržení nabídek s nabídkovými cenami převyšujícími finanční prostředky zadavatele k úhradě veřejné zakázky je v tomto případě objektivním a nepředvídatelným důvodem stojícím vně zadavatele, který se vyskytl až v průběhu zadávacího řízení.

86. Ke skutkově obdobné věci se Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 30 Af 65/2013-70 ze dne 15. 10. 2015 vyjádřil v tom smyslu, že „nelze zaměňovat příčinu za následek, neboť tím, co vedlo ke zrušení zadávacího řízení, sice byla nabídková cena převyšující rozpočet obce, avšak tato cena vycházela výzvy k podání nabídek, resp. zadávací dokumentace a způsobu, jakým byly nastaveny podmínky pro realizaci veřejné zakázky, tj. jednoznačně z důvodu stojícího uvnitř zadavatele a jemu plně přičitatelného [...]“.

87. Úřad uzavírá, že v případě, kdy má zadavatel vymezené finanční prostředky, které je schopen použít k financování předmětu veřejné zakázky, přičemž uvedený objem finančních prostředků je pro něj a jeho další postup v zadávacím řízení zásadní, je nezbytné, aby uvedenou skutečnost zohlednil již při zpracování zadávacích podmínek takovým způsobem, aby potenciální dodavatelé věděli, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky (zde v zadávací dokumentaci označena jako „předpokládaná celková cena veřejné zakázky“) je maximální částkou, již je zadavatel schopen za předmět veřejné zakázky uhradit, neboť sama skutečnost, že zadavatel stanoví předpokládanou hodnotu veřejné zakázky bez dalšího (tj. bez toho, aby ji označil za maximálně přípustnou či nepřekročitelnou), přičemž následně obdrží nabídky uchazečů o veřejnou zakázku, kde i nejnižší nabídková cena překročí předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, není důvodem pro zrušení předmětného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona.

88. Úřad doplňuje, že na výše uvedeném závěru proto nic nemění ani ta skutečnost, že si zadavatel v zadávací dokumentaci vyhradil možnost zrušit veřejnou zakázku v případě, že „i nejnižší nabídková cena přesáhne finanční objem nebo ekonomické možnosti zadavatele“, neboť v šetřeném případě nebyla ze zadávací dokumentace seznatelná maximální přípustná nabídková cena, tj. nejzazší finanční limit, který odpovídá ekonomickým možnostem zadavatele. Úřad k tomu dodává, že obecně nelze zrušit zadávací řízení na veřejnou zakázku pro přesáhnutí limitu, který nebyl v zadávacích podmínkách výslovně stanoven, neboť takový postup zadavatele by odporoval základním zásadám zadávacího řízení (zejména pak zásadě transparentnosti) a nahrával by svévolnému jednání zadavatele.

89. Úřad se proto nemůže s ohledem na vše výše uvedené ztotožnit s názorem zadavatele, že nabídková cena navrhovatele, která překračovala zadavatelem předpokládanou cenu veřejné zakázky, čímž přesáhla jeho ekonomické možnosti, je v šetřeném případě důvodem hodným zvláštního zřetele, tedy důvodem objektivním, stojícím vně zadavatele, jenž se vyskytl v průběhu zadávacího řízení a který by zadavatele opravňoval ke zrušení předmětného zadávacího řízení.

90. Dále Úřad doplňuje, že předpokladem pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 zákona je nejen nedodržení zákonného postupu zadavatelem, ale i to, že tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad proto posoudil naplnění i této podmínky a konstatuje, že v právě projednávaném případě lze s určitostí hovořit „nejméně“ o potenciálním podstatném ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť nezákonný postup zadavatele spočívající v neoprávněném zrušení zadávacího řízení už ze své podstaty ovlivňuje výběr nejvhodnější nabídky, kdy po zrušení zadávacího řízení ani nemůže být žádná nabídka vybrána jako nejvhodnější.

91. Úřad pro úplnost k argumentu zadavatele, že předpokládaná cena veřejné zakázky byla překročena výrazně, což zadavatel nepředpokládal, uvádí, že za situace, kdy zadavatel v zadávací dokumentaci nevymezil maximální přípustnou nabídkovou cenu, ačkoliv si je vědom skutečnosti, že jeho ekonomické možnosti jsou limitované, není pro posouzení skutečnosti, zda je toto překročení důvodem hodným zvláštního zřetele, rozhodné, zda ceny nabízené jednotlivými uchazeči překročili zadavatelem předpokládanou cenu výrazně či pouze nepatrně.

Komentář RTS
Takže z celého odůvodnění Úřadu popsaného v bodech 79 až 91 rozhodnutí lze dovodit, že kdyby zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky je maximální hodnota pro nabídkové ceny dodavatelů, pak by zrušení bylo, dle výše popsaného odůvodnění Úřadu, v pořádku., protože by bylo všem dodavatelům známé na začátku zadávacího řízení. Uvedením předpokládané hodnoty veřejné zakázky v zadávací dokumentaci takový stav (opět dle názoru Úřadu) zhojit nelze, i když význam předpokládané hodnoty je víceméně přesně takový. Pro stanovení předpokládané hodnoty neexistují žádná zákonná (kromě obecných) pravidla. Je věcí každého zadavatele, jakým způsobem ke stanovení předpokládané hodnoty přistoupí, čímž se informační hodnota tohoto údaje významně snižuje, ale předpokládaná hodnota veřejné zakázky představuje vždy (dle zákona č. 137/2006 Sb.) hodnotu zadavatelem předpokládané výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky. Takže, podle odůvodnění tohoto rozhodnutí, by zadavatel měl, kromě stanovení předpokládané hodnoty, vymezit v zadávacím řízení i další hodnotu, která bude představovat maximálně možnou částku, kterou je zadavatel schopen z důvodů svých finančních možností akceptovat, protože v každém zadávacím řízení existuje riziko, že nabídky budou pro zadavatele svými nabídkovými cenami nepřijatelné.

K dalším bodům návrhu

92. Pro úplnost Úřad dodává, že vzhledem k tomu, že již konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ust. § 84 odst. 2 písm. e) zákona, jeví se zkoumání dalších námitek, jež navrhovatel ve svém návrhu zmiňuje ve vztahu k rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, tzn. zejména ke skutečnosti, zda bylo předmětné zadávací řízení zrušeno bez zbytečného odkladu, jako bezpředmětné, a to zejm. z hlediska toho, že je-li dán jeden důvod pro uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení, je s ohledem na zásadu procesní ekonomie nadbytečné zkoumat další namítané důvody pro jeho případné uložení (jakýkoli výsledek takového zkoumání by totiž nemohl ovlivnit výsledek vedeného správního řízení).

Závěr

93. Vzhledem ke všem skutečnostem uvedeným výše Úřad konstatuje, že v šetřeném případě shledal v postupu zadavatele v zadávacím řízení na předmětnou zakázku nedodržení postupu stanoveného v ustanovení § 84 odst. 2 písm. e) zákona, neboť důvody uvedené zadavatelem v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení nelze považovat za důvody hodné zvláštního zřetele, jež se vyskytly v průběhu předmětného zadávacího řízení a pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, přičemž uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

94. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

V. ULOŽENÍ NÁPRAVNÉHO OPATŘENÍ

95. Podle § 118 odst. 1 zákona, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

96. Úřad je při rozhodování podle § 118 odst. 1 zákona povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu. Vzhledem k tomu, že v šetřeném případě zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když zrušil zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku, aniž by důvody uvedené v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení spočívající v tom, že obdržel nabídky s nabídkovými cenami značně překračujícími předpokládanou cenu, bylo možno považovat za důvody hodné zvláštního zřetele, jež se vyskytly v průběhu předmětného zadávacího řízení a pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, a protože tento nezákonný postup zadavatele již ze své podstaty ovlivňuje výběr nejvhodnější nabídky (po zrušení zadávacího řízení nemůže být žádná nabídka vybrána jako nejvhodnější) a současně dosud nedošlo (a ani dojít nemohlo) k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, přistoupil Úřad ke zrušení úkonu zadavatele spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

97. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad o zrušení rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

VI. NÁKLADY ŘÍZENÍ

98. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení"). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis – vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona odst. 1 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000 Kč.

99. Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím byl zrušen úkon zadavatele – rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

100. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000043.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda